أهم قضايا الولايه على المال

أهم قضايا الولايه على المال
اهم عناصر قضايا الولايه على المال اصطلاح الولاية على المال مقصور في لغة القانون على السلطة التي تكون لشخص في أن يقوم بتصرف على مال الغير فينتج هذا التصرف آثاراً في حق الغير.
• يحكم مسائل الولاية على المال من الناحية الموضوعية المرسوم بقانون رقم ( 119 ) لسنة 1952 بأحكام الولاية على المال، ومن الناحية الإجرائية القانون رقم ( 1 ) لسنة 2000 بتنظيم بعض أوضاع وإجراءات القاضي في مسائل الأحوال الشخصية، والقانون رقم ( 10 ) لسنة 2004 بإنشاء محاكم الأسرة.
• تنص المادة ( 47 من التقنين المدني على أن ( يخضع فاقدو الأهلية وناقصوها بحسب الأحوال لأحكام الولاية أو الوصاية أو القوامة بالشروط ووفقاً للقواعد المقررة في القانون ) ومن ثم فإن نظام الولاية على المال هي:
• الولايـــة.
• الوصايــة.
• القوامــة.
• المساعدة القضائية.
• الوكالة عن الغائبين.
• الإشــــراف.
• وفيما يلي تفصيل لأحكام كل نظام من الأنظمة الموضوعية لحماية عديمى الأهلية وناقصيها ومن في حكمهم.
في ضوء أحكام المرسوم
بقانون رقم ( 119 ) لسنة 1952

أولا: الولايـة
• الولاية تكون للأب ثم للجد الصحيح، ولا يحق للولي مباشرة أي حق من حقوق الولاية إلا إذا توافرت له اللازمة لمباشرة هذا الحق فيما يتعلق بماله هو ( المادتين 1، 2 ).
• الولاية تثبت للولي بقوة القانون بمعنى أن الأب أو الجد الصحيح يستمد صفة الولاية من القانون مباشرة دون تدخل المحكمة ولذا فإنه لا يصدر قرار من محكمة الولاية على المال بتعيين الولي، إلا أنه لا يجوز التنحي عن الولاية إلا بإذن من المحكمة.
• يقوم الولي على رعاية أموال القاصر وإدارتها وولاية التصرف فيها، ولا يجوز له أن يتصرف في أموال القاصر إلا بإذن من المحكمة ( المواد من 4 إلى 11 ) ولا يجوز له قبول هبة أو وصية الصغير محكمة بالتزامات معينة إلا بإذن المحكمة ( المادة 12 ).
• يخرج من نطاق الولاية ما يؤول للقاصر بطريق التبرع إذا اشترط المتبرع ذلك، ومن ثم يعين في هذه الحالة وصيا ( المادة 3 )، كما لا تسرى قيود هذا القانون على ما يؤول للقاصر من مال تبرعا من أبيه ( المادة 13 )، والجد لا يتمتع بهذا الإعفاء لأنه مقصور على الولي الأب فقط.
• فرق القانون بين الأب والجد في بعض القواعد كما فرق بينهما في المسئولية بالنسبة لتصرفاتهم في أموال القصر ( المواد 6، 14، 15، 24، 26 ).
• يجب على الولي أن يحرر قائمة بما يكون للقاصر من مال أو ما يؤول إليه، وأن يودعها قلم كتاب المحكمة خلال شهرين من بدء الولاية أو من أيلولة المال للقاصر ويجوز اعتبار عدم تقديمه لها تعريضا لمال القاصر للخطر ويمكن سلب ولايته لذلك
( المادتان 16، 20 ).
• تسلب الولاية إذا أصبحت أموال القاصر في خطر بسبب سوء تصرف الوالي أو لأي سبب آخر تراه المحكمة، كما يكون لها أن تحد من ولايته أو توقفها في أحوال معينة، ولقد رتب القانون على سلب الولاية على نفس الصغير سقوطها بالنسبة إلى المال وبقوة القانون ( م 22 ).
• الولاية على المال في هذا النطاق لا تقبل التجزئة بمعنى أن سقوط الولاية على النفس بالنسبة لصغير يستتبع سقوطها عن المال بالنسبة لكافة الصغار القصر الذين تشملهم ولاية الولي المسلوب ولايته، وإذا سلبت الولاية أو أوقفت أو حد منها لا تعود إلا بقرار من المحكمة بعد التثبت من زوال أسبابها ( المواد 20، 21، 23 )، ولا يقبل طلب استرداد الولاية السابق رفضه إلا بعد سنة من تاريخ الحكم النهائي بالرفض.
( المادة " 48 " من القانون رقم " 1 " لسنة 2003 )
• نظم المشرع حالات الولاية والحد منها، كما أنه شمل حالات وقف الولاية بالتنظيم وذلك في المادة ( 21 ) والتي تنص على أنه: -
" تحكم المحكمة بوقف الولاية إذا أعتبر الولي غائباً أو أعتقل تنفيذاً لحكم بعقوبة جناية أو بالحبس مدة تزيد على سنة ".
وتتمثل الحالات التي تحكم فيها المحكمة بوقف الولاية وحسب الظاهر من نص المادة
( 21 ) سالفة الذكر فيما يلي:
1 - حالة اعتبار الولي غائباً، ولقد بين نص المادة ( 74 ) من المرسوم بقانون رقم ( 119 ) لسنة 1952 معنى الغيبة التي لا تتحقق إلا إذا كان الشخص مفقوداً لا تعرف حياته أو مماته.
2 - حالة اعتقال الولي تنفيذاً لحكم بعقوبة جناية.
3 - حالة اعتقال الولي تنفيذاً لحكم صادر ضده بالحبس مدة تزيد على سنة.
4 - حالة وقف الولاية على نفس القاصر فإنه يترتب على ذلك وقفها بالنسبة للمال.
( المادة 22 )
• تختص محكمة الأسرة بسلب الولاية والحد منها ووقفها وتعيين من يخلف الولي.
• تختص المحكمة محليا في مواد الولاية بموطن الولي أو القاصر.
دور نيابة شئون الأسرة في شأن الإشراف على الأولياء
• تباشر نيابة شئون الأسرة التحقيق في مواد الولاية وبالأخص سلبها والحد منها ووقفها وتتحقق من توافر شروط ذلك وتراقب أعمال الولي وتبحث مدى سلامتها وتحقيقها لمصلحة القاصر وما إذا كان في أعمال الولي ما يضر بأموال القاصر أو يعرضها للخطر.
• فإذا ما ثبت للنيابة أو الولي يخل بما فرضه عليه القانون من واجبات تجاه القاصر وأمواله كان لها أن تطلب سلب ولايته أو الحد منها أو وقفها فالعبرة في ذلك بمصلحة القاصر.
• ويترتب على ذلك أن يجوز لأي شخص أن يتقدم طالباً سلب الولاية أو الحد منها ولو كانت لا تربطه بالقاصر صله، ذلك أن الولاية منوطة بمصلحة الصغير فمتى انتفت وجب أن تزول، وعلى ذلك فإنه تنازل مقدم الطلب عن طلبه لا يمنع من الاستمرار في تحقيقه والحكم بسلب الولاية أو الحد منها إذا ما توافرت الأسباب الداعية لذلك.
ثانياً: الوصايـة
الوصــي:
هو كل شخص غير الأب أو الجد تثبت له السلطة على مال القاصر، أي تثبت له الولاية على حفظ المال تطوعا لخدمة القاصر إلا إذا كان الوصي محتاجاً فتملك المحكمة أن تعين له أجراً، ولذلك نص المشرع في المادة ( 46 ) من المرسوم بقانون رقم
( 119 ) لسنة 1952 على أن ( تكون الوصاية بغير أجر إلا إذا رأت المحكمة بناء على طلب الوصي أن تعين له أجراً أو أن تمنحه مكافأة عن عمل معين ).
شروط الوصي:
حدد المادة ( 27 ) من المرسوم بقانون ( 119 ) لسنة 1952 الشروط التي ينبغي توافرها في الوصي وهى بوجه عام العدالة، والكفاءة، وكمال الأهلية، وأن يكون متحداً في الدين مع من يولى عليه، كما حددت هذه المادة من لا يجوز أن يعين وصيا، وإذا انتقص أحد هذه الشروط انتفت بذلك صلاحية الوصي لتولى شئون الوصاية.
أنواع الأوصياء:
• الوصي العام : وهو الذي يعين من المحكمة لمباشرة شئون القاصر.
( المادة 29 )
• الوصي المختار : وهو الذي تعينه المحكمة وتحدد مهمته ويعين في أحوال معينه.
( المادتان 3، 28 )
• وهى المؤقت : وهو الذي يعين إذا حكم بوقف الآوية ولم يكن للقاصر ولى آخر أو إذا أوقفت الوصي أو حالت ظروف مؤقتة دون أدائه لواجباته.
( المادة 32 )
• وصى الخصومة : وهو الذي يعين يمثل القاصر أمام المحاكم في الدعاوى التي ترفع منه أو عليه.
( المادة 33 )
• والوصاية منوطة بوجود مال للقاصر، عدا وصى الخصومة فهو يعين ولو لم يكن للقاصر مال.
• ويسرى على الأوصياء بأنواعهم أحكام الوصاية بوجه عام مع مراعاة ما تقتضيه طبيعة مهمة كل منهم، وتنتهي مهمة الوصي الخاص والوصي المؤقت بانتهاء العمل الذي أقيم لمباشرته أو المدة التي اقتضى تعينه خلالها.
واجبات الأوصياء:
حددت المواد من ( 36 ) إلى ( 46 ) واجبات الأوصياء والتي يمكن إجمالها فيما يلي:
• يتسلم الوصي أموال القاصر ويقوم على رعايتها ويبذل في ذلك عناية الشخص المعتاد، ولا يجوز له التبرع بمال القاصر إلا لأداء واجب إنساني أو عائلي وبإذن من المحكمة.
• كما لا يجوز له مباشرة التصرفات التي حددتها المادة ( 39 ) إلا بإذن من المحكمة وهى:
• جميع التصرفات التي من شأنها إنشاء حق من الحقوق العينة العقارية الأصلية أو التبعية أو نقله أو تغييره أو زواله، وكذلك جميع التصرفات المقررة لحق من الحقوق المذكورة، والتصرف في المنقولات أو الحقوق الشخصية أو الأوراق المالية فيما عدا ما يدخل في أعمال الإدارة.
• الصلح والتحكيم إلا فيما قل عن مائه جنيه مما يتصل بأعمال الإدارة.
• حوالة الحقوق والديون وقبول الحوالة.
• استثمار الأموال وتصفيتها.
• اقتراض المال وإقراضه.
• إيجار عقار القاصر لمدة أكثر من ثلاث سنوات في الأراضي الزراعية ولمدة أكثر من سنة في المباني.
• إيجار عقار القاصر لمدة تمتد إلى ما بعد بلوغه سن الرشد لأكثر من سنة.
• قبول التبرعات المقترنة بشرط ورفضها.
• الإنفاق من مال القاصر على من تجب عليه نفقتهم إلا إذا كانت النفقة مقضيا بها بحكم واجب النفاذ.
• الوفاء الاختياري بالالتزامات التي تكون على التركة أو على القاصر.
• رفع الدعاوى إلا ما يكون في تأخير رفعه ضرر بالقاصر أو ضياع حق له.
• التنازل عن الحقوق والدعاوى وقبول الأحكام القابلة للطعون العادية والتنازل عن هذه الطعون بعد رفعها، ورفع الطعون غير العادية في الأحكام.
• التنازل عن التأمينات وأضعافها.
• إيجار الوصي أموال القاصر لنفسه أو لزوجه أو لأحد أقاربهما بالتراضي إذا كانت له مصلحة في ذلك.
• تعليم القاصر إذا احتاج للنفقة والإنفاق اللازم لمباشرة القاصر مهنة معينة.
• ويجب على الوصي استئذان المحكمة في قسمة مال القاصر بالتراضي إذا كانت له مصلحة في ذلك.
• كما يجب عليه أن يعرض على المحكمة ما يرفع على القاصر من دعاوى وما قد يتخذ فيها من إجراءات ويتبع في شأنها ما تأمر به المحكمة.
• وكذلك يجب عليه أن يودع أموال القاصر أحد المصارف بعد استبعاد النفقة المقررة ومصروفات الإدارة ولا يجوز أن يسحب من هذه الأموال المودعة إلا بإذن من المحكمة أو من النيابة العامة عملاً بنص المادة ( 47 ) من القانون رقم ( 1 ) لسنة 2000.
• ويجب عليه أن يقدم حسابا سنويا مؤديا بالمستندات عن إدارته لأموال القاصر قبل أول يناير من كل سنة.
انتهاء الوصاية:
• تنتهي مهمة الوصي في حالات وهى:
- بلوغ القاصر سن الرشد إلا إذا تقرر استمرار الوصاية عليه.
- عودة الولاية للولي.
- عزل الوصي أو قبول استقالته.
- فقد الوصي الأهلية أو ثبوت غيبته أو موته أو موت القاصر.
• يجب على الوصي أن يسلم الأموال إلى القاصر عقب بلوغه سن الرشد خلال ثلاثين يوما من انتهاء الوصاية. ( المادة 50 )
• وإذا كان من الممكن إعفاء الوصي من تقديم الحساب السنوي عملاً بنص الفقرة الثانية من المادة ( 45 ) فإن الحساب الذي يقدمه الوصي عند انتهاء الوصاية عملاً بنص المادة ( 50 ) من ذات القانون لا يعفى منه بحال، بل يتعين عليه تقديمه أيا كانت قيمة أموال القاصر المشمول بوصياته.
وقف الوصي:
إذا توافرت أسباب جدية تدعو لعزل الوصي أو لحق به عارض من عوارض الأهلية تأمر المحكمة بوقف الوصي. ( المادة 48 )
عزل الوصي:
يحكم بعزل الوصي في حالتين وهما:
1 - إذا قام به سبب من أسباب عدم الصلاحية للوصاية وفقا للمادة ( 27 ) ولو كان السبب قائما وقت تعيينه.
2 - إذا أساء الإدارة أو إهمال فيها أو أصبح في بقائه خطر على مصلحة القاصر.
الجزاءات التي توقع على الوصي:
رتب القانون جزاءات توقع على الوصي إذا أخل بالواجبات المفروضة عليه تضمنتها
( المواد من 84 إلى 88 ) .
• تختص المحكمة بتثبيت الوصي المختار وتعيين الوصي ومراقبة أعمال والفصل في حساباته وعزله واستبداله. ( المادة " 9 " من القانون " 1 " لسنة 2000 ).
• تختص محكمة الأسرة محليا في مواد الوصاية بآخر موطن للمتوفى أو للقاصر.
• تنظر المحكمة الحساب الذي يقدمه لها الوصي وتفصل فيه.
دور نيابة شئون الأسرة في شأن الإشراف على الأوصياء:
• تتولى نيابة شئون الأسرة ما يلي:
- رعاية أموال ومصالح القصر والإشراف على إدارة هذه الأموال واتخاذ ما تراه مناسبا من إجراءات للحفاظ على هذه الأموال.
( المواد 26، 32، 33، 34 من القانون رقم " 1 " لسنة 2000)
- ترشيح من يعين وصيا، وتجرد أموال القصر مقترحة أمور بشأن الجرد وما يشمله.
( المواد 39، 41، 42، 43 من القانون رقم " 1 " لسنة 2000)
- تقوم نيابة شئون الأسرة بجرد أموال القاصر بعد صدور قرار المحكمة بتعيين النائب عنه بمحضر من نسختين ويعرض على المحكمة للتصديق عليه ويجب على النيابة عند عرض محضر الجرد على المحكمة أن ترفق مذكرة برأيها في المسائل المبينة بالمادة ( 43 ) من القانون رقم ( 1 ) لسنة 2000.
( المواد 41، 42، 43 من القانون رقم " 1 " لسنة 2000)
- إذا كان مال القاصر لا يتجاوز ثلاث آلاف جنيه – تتعدد بتعدد القصر – تسلم الأموال إلى المتولي شئونه ما لم تر النيابة غير ذلك.
( المادة 35 من القانون رقم 1 لسنة 2000)
- تصرح للوصي بالصرف من الأموال السائلة للقاصر دون الرجوع للمحكمة بمبالغ حددها القانون ومرة واحدة كل ستة أشهر.
( المادة 47 من القانون رقم " 1 " لسنة 2000 )
• والنيابة العامة تشرف على أعمال الأوصياء وتراقب تصرفاتهم وإداراتهم لأموال القصر لتحقيق مصالحهم، فهي تتحرى الدقة في اختيار الوصي ولها الحق في التصدي لما قد يتعارض مع مصالح القصر واتخاذ الإجراءات اللازمة للحفاظ على مصالحهم وأموالهم، ولها أن تتخذ إجراءات عزل الأوصياء من تلقاء نفسها والتحقيق معهم في شأن ما قد يضر بأموال القصر وإحالتهم للمحاكمة الجنائية إذا كان مثل فعلهم يعد جريمة تضر بأموال القصر، وتتحرى بالدقة فيما يبديه من أقوال وما يقدمه من مستندات، وتبحث مصلحة القصر في فعل الوصي ومدى توافر مصلحة القاصر في بقاء الوصي عليه قائما بالوصاية وتعد مذكرة برأيها في شأنه تقوم بعرضها على المحكمة لإصدار القرار المناسب.
ثالثاً: القوامـة
• القيم هو نائب قانوني عن المحجور عليه ويقوم على مصالح المحجور عليه وأمواله بحيث يسد النقص الذي يلحق بأهلية المحجور عليه الذي لا يستطيع إدارة أمواله بنفسه لما اعتراه من عوارض الأهلية.
أسباب الحجر:
• أسباب الحجر هي:
أ ) الجنون – وهو ما يطرأ على عقل الإنسان فيزيل العقل والتمييز.
ب ) العته – وهو مثل الجنوب آفة تصيب العقل وتنقص من كماله.
ج ) السفه – وهو خفة تعتري الإنسان فتحمله على العمل على خلاف مقتضى العقل والشرع، مثل تبذير للمال وإتلافه على خلاف مقتضى العقل والشرع.
ح ) الغفلة – وهى الإقبال على التصرفات دون الاهتداء إلى الربح فيها وقبول غبن فاحش مما يهدد المال بخطر الضياع.
• يراعى أن الجنون والعته لا يمكن الوقوف عليهما إلا بندب الطبيب المختص، أما السفه والغفلة قلا يجب ندب طبيب للكشف عنهما بل يمكن كشفهما من واقع التحقيقات التي تجريها النيابة العامة وما تستظهره من تصرفات المطلوب الحجر عليه وما تكشف عنه المستندات أيضا.
موضوع الحجر:
• الحجر لا يوقع إلا على البالغ لسن الرشد إذا بلغها واعتراه عارض من عوارض الأهلية الأربعة السابقة، أما القاصر إذا اعتراه مثل هذا العارض قبل بلوغ سن الرشد فتستمر الوصاية أو الولاية عليه بحسب الأحوال.
( المادتان 18، 47/ 1 من القانون 119 لسنة 1952 )
• يشترط وجود أموال للمطلوب توقيع الحجر عليه وعدم قدرته على إدارتها لتوقيع الحجر عليه، إذ الحجر هو من الحدود بما يجب أن تدرأ بالشبهات فهو يهدف إلى الحفاظ على أموال المحجور عليه.
• يكون الحجر بحكم يصدر من المحكمة بعد التحقيق في الأوراق والوقوف على حالة المطلوب الحجر عليه وبعدم قدرته على إدارة أمواله بنفسه ومن ثم تعين عليه قيما لإدارة أمواله. ( المادة 65 )
القيـــم:
• هو النائب عن المحجور عليه والمعين من قبل المحكمة لإدارة أموال المحجور عليه.
• القوامة تكون ترتيبا للابن البالغ ثم للأب ثم لمن تختاره المحكمة ( المادة 68 )
• يشترط في القيم ما يشترط في الوصي من شروط للصلاحية للقوامة.
( المادتان 69، 27 )
• تخضع الأحكام الموضوعية للقوات لذات الأحكام المقررة في الوصاية بما فيها تعيين القيم وعزله وستبدالة. ( المادتين 78، 79 )
جواز تسليم المحجوز عليه للسفه أو الغفلة أمواله كلها أو بعضها لإدارتها:
• يجوز تسليم المحجوز عليه للسفه أو الغفلة أمواله كلها أو بعضها لإدارتها بأذن من المحكمة ( المادة 67 ) والحكمة من ذلك تدريبه على حسن إدارة أمواله ومعرفة ما إذا كان قد صلح حاله وحسن تصرفه ويسرى في شأنه أحكام ( 54، 55 ) مثله مثل القاصر المأذون له، ولا يجوز الإذن له بالاتجار لخطورة أعمال التجارة.
رفع الحجر:
• يرفع الحجر إذا ثبت سلامة المحجور عليه وشفاؤه من العارض الذي اعتراه، ولا يرفع الحجر إلا بحكم.
• تختص المحكمة بتوقيع الحجر ورفعه وتعيين القيم ومراقبة أعماله والفصل في حساباته وعزله واستبداله والإذن للمحجور عليه بتسلم أمواله لإدارتها وتعيين مأذون بالخصومة عنه وتقدير نفقة له في ماله.
• تختص المحكمة محليا في مواد الحجر بمواطن المطلوب الحجر عليه.
• تخضع مواد الحجر لما تخضع له مواد الوصاية من قواعد إجرائية أخرى وذلك في شأن الجرد والحساب.
دور نيابة شئون الأسرة في شأن الإشراف على القيم:
• تباشر النيابة العامة التحقيق في مواد الحجر وذلك للتحقق من كون المطلوب الحجر عليه قد اعتراه عارض من عوارض الأهلية يمنعه عن إدارة أمواله بنفسه، وتقوم بعرضه على الطب النفسي – بموافقة المحكمة – في حالة طلب توقيع الحجر للجنون والعته لبيان ما إذا كان قد أصيب بهذه الآفة العقلية من عدمه، أما في حالة السفه أو الغفلة فتحقيق النيابة هو الذي يبرز ما إذا كان المطلوب الحجر عليه يتصرف تصرفات ضارة بأمواله فضلا عن المستندات التي تؤيد ذلك.
• وعقب انتهاء التحقيقات تعرض الأوراق على المحكمة بمذكرة بالرأي وفقا لما تسفر عنه التحقيقات.
• كما تتولى النيابة العامة الحفاظ على أموال المحجور عليه مثل دورها مع القاصر وأمواله.
• وتتخذ النيابة العامة ما يلزم من إجراءات تحفظية خشية ضياع حق أو مال للمحجور عليه وأيضا لها اتخاذ هذه الإجراءات إذا رأت أن توقيع الحجر قد يستغرق فترة زمنية يخشى خلالها من الإضرار بأموال ومصالح المطلوب الحجر عليه بأذن من المحكمة.
( المادة 38 من القانون رقم 1 لسنة 2000 )
• كما تباشر النيابة العامة دورها الرقابي على القيم مثله مثل الوصي حيث تتحرى الدقة في اختياره ودورها بالنسبة للقيم هو ذات دورها مع الوصي والسابق الإشارة إليه.
• هذا ولا شأن لمحكمة الأسرة بتنصيب القيم على المحكوم عليه بعقوبة جناية أو إقراراه اختياراً، وكذا لا شأن لها بمراقبة تصرفات المحكوم عليه المذكورة طيلة مدة اعتقاله إذ ذلك منوط بالمحكمة المدنية التابع لها محل إقامته ( المادة 25 من قانون العقوبات ) حيث يصبح القيم المختار أو المعين تابعاً لها في جميع الأمور المتعلقة بقوامته.
رابعاً: المساعدة القضائية
• الشخص الذي يتقرر مساعدته قضائياً هو:
1 - ذو العاهتان:
أصم أبكم – أو أعمى أصم – أو أعمى أبكم<
Admin • شوهد 87 مرة • تعليق 1
16 ديسمبر 2008
بحث فى عقد القسمه العرفى
بحث عقد القسمة العرفي
هل يجوز طلب الحكم بصحته تمهيدًا لتسجيله ؟1 - تقاسم شركاء في عقار موروث واختص كل واحد منهم بنصيب معين مفروز، وحرروا بما اتفقوا عليه عقد قسمة لم ينصوا في أحد بنوده على وجوب وضعه في صيغة عقد نهائي يصدق عليه أمام أية محكمة من المحاكم، ثم رأى بعض المتقاسمين الخروج على ما تراضوا عليه من القسمة، فاضطر من يريد منهم نفاذ هذا العقد إلى أن يلجأ إلى القضاء طالبًا الحكم له بإثبات صحة العقد توطئة لتسجيله، ومحل البحث هو ما إذا كان هذا الطلب جائزًا أم غير جائز.
2 - وللبحث في هذا الموضوع يجب أن نتناول الكلام في المسائل الآتية:
أولاً: إن عقد القسمة العرفي حرر في هذه الحالة لا على أن يسجل وإنما قصد به قسمة العقار قسمة مهايأة وأنه يمكن التحرر منه حتى بعد الاعتراف به أمام القضاء.
ثانيًا: ليس من الضروري تسجيل عقد القسمة الحاصلة بين الورثة عن حق موروث.
ثالثًا: إن الطريق القانوني في موضوع القسمة ليس هو رفع دعوى بطلب الحكم بصحة عقد عرفي حصل بشأنها وإنما يجب الالتجاء إلى الإجراءات التي نص عليها القانون وتتلخص فيما يلي:
( أ ) رفع دعوى قسمة أمام المحكمة الجزئية (مواد 454 - 458 من القانون المدني).
(ب) رفع دعوى بيع لعدم إمكان القسمة (مادة 626 من قانون المرافعات).
(جـ) الالتجاء إلى المجلس الحسبي لإجراء القسمة بمعرفته إذا كان بين المتقاسمين قاصر ليس له ولي (الفقرة السادسة من المادة 21 من قانون ترتيب المجالس الحسبية).
3 - والآن نتكلم على كل مسألة من هذه المسائل، مراعين إيراد ما يؤيد وجهة نظرنا ومناقشة ما يحتمل توجيهه ضدها:
عن المسألة الأولى:
4 - اعتاد المتعاقدون منذ صدور قانون التسجيل الجديد وسريان مفعوله أن يحرروا عقدًا تمهيديًا يثبتون فيه ما اتفقوا عليه من تعاقد أو تصرف، ويضمنونه نصًا خاصًا بالتعهد بالحضور أمام المحكمة للتصديق على العقد النهائي، ويكون ذلك بمثابة إعلان من ناحيتهم بأن القصد من التعاقد لم يكن مؤقتًا أو التزامًا شخصيًا غير محتاج للتسجيل، فإذا ما عدل متعاقد منهم عن تنفيذ تعهده هذا طلب المتعهد له إلى المحكمة الحكم بصحة التعاقد تمهيدًا لتسجيله وقيام ذلك مقام العقد المسجل تمامًا، وأظهر ما يكون ذلك في تعهدات البيع والشراء لأنه لا وسيلة إلى تسجيل عقد البيع التمهيدي أو الابتدائي وإنتاج أثره إلا هذه الوسيلة التي ابتكرها شراح القانون المصري وفي مقدمتهم الأستاذ عبد السلام بك ذهني المستشار بمحكمة الاستئناف.
5 - ولكننا إذا رجعنا إلى عقد القسمة موضوع هذا البحث يتبين أن المتعاقدين لم يقصدوا أن يكون هذا العقد نهائيًا، ويتبين لنا بالتالي أن نية المتعاقدين لم تكن ترمي إلى أن يكون هذا العقد من العقود واجبة التسجيل، ولم يأتِ فيه المتعاقدون بذكر أي نص يوجب عليهم التصديق على العقد أمام أية جهة قضائية.
6 - هذه هي نية المتعاقدين كما قلنا، ويؤيد نيتهم هذه:
أولاً: إن مثل هذه القسمة العرفية لها سند في الشرع والقانون.
ثانيًا: أن لا حاجة إلى تسجيل عقد هذه القسمة كما سنبين بالبند التالي، فقد اصطلح فقهاء الشرع والقانون على تسمية مثل هذه القسمة بقسمة المهايأة وهي - كما عرفها الأستاذ كامل بك مرسي عميد كلية الحقوق في كتابه (العقود المدنية الصغيرة) بند (188) - التي لا تعمل بالشكل القانوني، ولا يتعدى أثرها المنفعة، وقد قضى قضاء المحاكم بأن مثل هذه القسمة لا يجوز أن تكون أبدية على الصحيح (مثلاً حكم محكمة الاستئناف الأهلية، 20 فبراير سنة 1890، الحقوق، السنة السادسة، صـ 175) وكذلك قضى فقهاء الشريعة الإسلامية أن هذه القسمة (غير لازمة ولو بعد الرضا) وأنه (إذا أباها بعض المستحقين (في الوقف) بعد حصولها جاز نقضها وإبطالها وإن كان قد رضي بها من قبل) (كتاب مباحث الوقف للشيخ محمد زيد بك صـ 31 الطبعة الثانية، وابن عابدين، الجزء الثالث صـ 379) ومن ثم لا يكون لسبق الاعتراف بالقسمة المذكورة أية قيمة ولو حصل ذلك أمام القضاء.
عن المسألة الثانية:
7 - صدر قانون التسجيل الجديد في سنة 1923 مبينًا نظام التسجيل الحديث ومعدلاً للقانون المدني في بعض أحكامه وملغيًا لبعضها الآخر، وإذا رجعنا إلى المادة (16) منه نتبين أنه قضى بإلغاء معظم مواد الباب الثاني من القانون المدني الخاص (بإثبات الحقوق العينية) ولم يبقَ منه إلا بضع مواد منها المادة (610) ونصها: (ملكية العقار والحقوق المتفرعة عنها إذا كانت آيلة بالإرث تثبت في حق كل إنسان بثبوت الوراثة) أي بلا حاجة إلى تسجيلها كما اشترطت ذلك بقية مواد هذا الباب التي ألغيت، وبديهي أن القسمة من ضمن الحقوق المتفرعة عن الملكية العقارية.
8 - ويستفاد مما تقدم أن في إبقاء قانون التسجيل الجديد للمادة (610) من القانون المدني إباحة صريحة بعدم ضرورة تسجيل عقد القسمة إذا كان خاصًا بعقار موروث.
9 - ولكننا من ناحية أخرى نرى أن نرجع إلى قانون التسجيل الجديد نفسه لنتبين ما إذا كان متمشيًا مع المادة (610) مدني أم أنه أتى بنص يناقضها أو يلغيها، وبالرجوع إلى المادة الأولى منه نرى أنها توجب تسجيل كل عقد من شأنه إنشاء حق ملكية أو حق عيني عقاري آخر أو نقله أو تغييره أو زواله، ولما كانت القسمة ليست منشئة للملكية وإنما هي معلنة ومبينة لها ، فإن تسجيل عقدها ليس بلازم بناءً على ذلك.
10 - غير أننا إذا انتقلنا إلى المادة الثانية من قانون التسجيل نرى أنها توجب تسجيل العقود والأحكام النهائية المقررة لحقوق الملكية أو الحقوق العينية العقارية الأخرى المشار إليها في المادة الأولى بما فيها القسمة العقارية، وقد يظن لأول وهلة أن هذه المادة مناقضة للمادة (610) مدني التي تظل سارية المفعول بمقتضى قانون التسجيل، ولكننا إذا ميزنا بين أنواع القسمة يتبين لنا أن المادة الثانية من قانون التسجيل لا تلغي بأي حال المادة (610) مدني وأنها أتت للتدارك حالة خاصة وهي القسمة بين الشركاء أي قسمة العقار المملوك على الشيوع بغير طريق الميراث، أما القسمة بين الورثة عن عقار موروث فخاضعة بلا شك لحكم المادة (610) مدني، هذا هو التفسير القانوني المتمشي مع المنطق وإلا لما أبقاها الشارع.
11 - ويدل على صحة هذا التفسير آراء الشراح وأحكام المحاكم، وها نحن أولاء نلخصها فيما يلي:
( أ ) رأى الأستاذ صليب بك سامي في بحثه الوافي المنشور في مجلة المحاماة السنة الثامنة (صـ 641 - 734) بعنوان (التسجيل - إشهار التصرفات العقارية) فقد قال فيه بعد أن تناول البحث بإفاضة في هذا الموضوع أن من ضمن العقود والأحكام الخاضعة للتسجيل في عهد القانون المدني: عقود قسمة العقارات المشتركة لا الموروثة بمقتضى المادة (610) مدني أهلي ويقابلها المادة (736) مدني مختلط (صـ 655) وأن عقود قسمة العقار بين الورثة والأحكام الصادرة بهذه القسمة لا تحتاج إلى تسجيل (صـ 658) ولما انتقل الأستاذ إلى البحث في هذا الموضوع في عهد قانون التسجيل الجديد قال بصفحة 664 ما يأتي بصريح العبارة:
(لم ينص قانون التسجيل على وجوب إشهار الحقوق الآيلة بالإرث، بل قصر ذلك على (العقود الصادرة بين الأحياء) ولذلك فلا يخضع للتسجيل محاضر حصر التركة، والأحكام الصادرة بتثبيت حق الوارث على العقار الموروث وعقود القسمة بين الورثة والأحكام الصادرة فيها إلخ [(1)]).
(ب) جاء في مقال عنوانه (بحث في نظام التسجيلات العقارية) للأستاذ إلياس روفائيل عياشي المحامي بقسم قضايا المالية ومنشور بمجلة المحاماة السنة الخامسة بصفحة 407 تفسيرًا للمادة الثانية من قانون التسجيل ما يأتي (جاءت المادة الثانية متضمنة وجوب تسجيل الأحكام النهائية المقررة لحقوق الملكية أو الحقوق العينية العقارية، على أن هذا الوجوب على إطلاق نصه لا يسري على ما يتعلق فيها بحق عيني ناشئ عن الوصية أو الوراثة، وبما أن هذه الحقوق نفسها غير خاضعة للتسجيل فيجب كذلك أن يكون الأمر بالنسبة للحكم الذي يصدر مؤيدًا لها شأن الحكم في القسمة الحاصلة بالتراضي عن ميراث هو شأن القسمة التي حصلت بالتراضي بين الورثة فلا يسجل).
(جـ) قضت محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية في حكم صادر منها بتاريخ 14 يناير سنة 1930 ومنشور بالجريدة القضائية العدد 17 من السنة الثانية صـ 18 بأن عقد القسمة بين الورثة تصرف لا حاجة لتسجيله للاحتجاج به على الغير لأنه لا حاجة لتسجيل الملكية الآيلة بطريق الميراث إذ الملكية تثبت في حق الجميع بمجرد الوفاة وقد ثبتت أحكام محكمة الاستئناف المختلطة على هذا الرأي.
(د) قضت محكمة المنشية الجزئية الأهلية بتاريخ 31 مارس سنة 1931 بأن عقد قسمة المهايأة لا ينشئ إلا حقوقًا شخصية.... (الجريدة القضائية - العدد 32 من السنة الثانية صـ 20) أي إذا كانت هناك مطالبة بحقوق شخصية ناشئة عن شرط جزائي جاء ذكره بالعقد فرضً
(هـ) جاء في أسباب حكم صادر من محكمة استئناف مصر الأهلية بتاريخ 28 مايو سنة 1930 ما يفيد أنه لا يشترط تسجيل عقد قسمة عرفي مؤرخ سنة 915 لصحته (مجلة المحاماة السنة الحادية عشرة صـ 152 رقم 92).
12 - ورُبَّ سائل يسأل: إذا كانت المادة (610) مدني تتضمن التكلم على إثبات قسمة العقار الموروث، فما هو نص القانون المدني الخاص بإثبات قسمة العقار المملوك عن غير طريق الميراث ؟ والجواب على هذا السؤال يزيدنا يقينًا بعدم الحاجة إلى تسجيل عقد قسمة العقار الموروث حتى بمقتضى قانون التسجيل الجديد، وذلك لأن القانون المدني كان يفرق بين هاتين الحالتين فأتى بنص المادة (610) ولم يفته النص على الحالة الأخرى - حالة إثبات قسمة العقار المملوك بغير طريق الميراث فقضى في المادتين (611) و(612) بأن الحقوق بين الأحياء الآيلة من عقود انتقال الملكية أو الحقوق العينية إلخ تثبت بالتسجيل وأنه يلزم تسجيل الأحكام المتضمنة لبيان تلك الحقوق والعقود المشتملة على قسمة عين العقار أي قسمة العقار الآيل من عقود انتقال الملكية أو الحقوق العينية (كالبيع والرهن إلخ).
وقد حدث أن قانون التسجيل الجديد نقل حكمي المادتين (611) و(612) مدني مع تعديل وتفصيل وإيضاح إلى المادتين الأولى والثانية منه وقضى بإلغاء المادتين (611) و(612) من القانون المدني، وأبقى المادة (610).
13 - ويستخلص من هذا كله أن (القسمة العقارية) الواردة في المادة الثانية من قانون التسجيل والتي توجب تسجيل عقودها والأحكام المقررة لها لا يقصد بها القسمة بين الورثة في العقار الموروث.
14 - ونرمي بهذا كله إلى أن القانون لا يوجب تسجيل عقد القسمة بين الورثة في العقار الموروث ومن ثم لا يجب أن يلزم أحد المتقاسمين الآخر بتسجيل عقد القسمة ما دام حقه ثابتًا ولا نزاع في نصيبه ولا أن يحمله مصاريف دعواه بلا مبرر أو مسوغ وبالتالي لا يكون له ثمة فائدة أو مصلحة في رفع هذه الدعوى.
عن المسألة الثالثة:
15 - بقي الآن التكلم على الطريق القانوني لفرز وتجنيب حصة وارث في عقار موروث وبتصفح القوانين يتضح أن هناك ثلاث طرق لمثل هذا الفرز والتجنيب.
الطريقة الأولى: رفع دعوى القسمة المنصوص عليها في المواد (454) - (458) من القانون المدني إن كان العقار قابلاً للقسمة لأن المادة (454) تشترط إمكان قسمة الأموال عينًا أما في حالة عدم إمكان القسمة عينًا فقد أحالت المادة (454) منه على الإجراءات الخاصة بذلك والمبينة في قانون المرافعات.
والطريقة الثانية: الالتجاء إلى طلب بيع العقار لعدم إمكان قسمته بغير ضرر بحسب المنصوص عليه في المادة (626) من قانون المرافعات.
والطريقة الثالثة: الالتجاء إلى المجلس الحسبي المختص لإجراء القسمة بالتراضي إن كان بين المتقاسمين قاصر معين عليه وصي (الفقرة السادسة من المادة 21 من قانون ترتيب المجالس الحسبية).
16 - ويحسن بنا أن نختم هذا البحث بحكم القضاء في الدعوى الخاصة بطلب الحكم بصحة عقد القسمة العرفي إذ عرض هذا الموضوع على محكمة دمياط الجزئية فقضت بتاريخ 4 ديسمبر سنة 1930 برفض طلب الحكم بصحة عقد قسمة عرفية واستندت في ذلك على أنه لا يجوز الحكم بصحة عقد القسمة العرفي إلا إذا كان تنفيذه ممكنًا.
17 - ويتلخص هذا البحث في أن عقد القسمة العرفي إذا كان خاصًا بعقار موروث فلا حاجة لتسجيله وبالتالي لا ضرورة لاستصدار حكم بإثبات صحته، أما إذا كان خاصًا بعقار مملوك بين شركاء على الشيوع وعن عقار غير موروث فإنه يتحتم تسجيله ومن ثم فليس هناك من مانع لاستصدار حكم بإثبات صحته.
________________________________________
[(1)] ويحسن هنا أن نشير إلى حكمين منشورين في مجلة المحاماة صادرين من محكمة الاستئناف المختلطة في هذا الصدد قبل صدور قانون التسجيل:
الأول: يقضي بأن لا ضرورة لتسجيل القسمة الحاصلة بين الورثة في حقوق موروثة ولا تسجيل الحكم الذي يعلن هذه الحقوق لكي يحتج بها على الغير، واستند الحكم على المادة (736) من القانون المدني المختلط (محكمة الاستئناف المختلطة 26 ديسمبر سنة 1922 - رقم 370 – صـ 437 - السنة الثالثة).
والثاني: يقرر أنه جرى قضاء محكمة الاستئناف المختلطة على وتيرة واحدة دائمًا في اعتبار القسمة الحاصلة بين الورثة عن أعيان تركة والأحكام الصادرة فيها مظهرة لحقوق الوراثة لا منشئة لها، ولا تحتاج إلى تسجيلها تسجيلاً تامًا لتكون حجة على الغير (محكمة الاستئناف المختلطة - 26 ديسمبر سنة 1922 - رقم 145 صـ 183 - السنة الرابعة). وهذا ما اطرد عليه رأي محكمة الاستئناف المختلطة بعد صدور قانون التسجيل
Admin • شوهد 68 مرة • 0 تعليق
16 ديسمبر 2008
ورقه الضد
بحث عقد القسمة العرفي
هل يجوز طلب الحكم بصحته تمهيدًا لتسجيله ؟1 - تقاسم شركاء في عقار موروث واختص كل واحد منهم بنصيب معين مفروز، وحرروا بما اتفقوا عليه عقد قسمة لم ينصوا في أحد بنوده على وجوب وضعه في صيغة عقد نهائي يصدق عليه أمام أية محكمة من المحاكم، ثم رأى بعض المتقاسمين الخروج على ما تراضوا عليه من القسمة، فاضطر من يريد منهم نفاذ هذا العقد إلى أن يلجأ إلى القضاء طالبًا الحكم له بإثبات صحة العقد توطئة لتسجيله، ومحل البحث هو ما إذا كان هذا الطلب جائزًا أم غير جائز.
2 - وللبحث في هذا الموضوع يجب أن نتناول الكلام في المسائل الآتية:
أولاً: إن عقد القسمة العرفي حرر في هذه الحالة لا على أن يسجل وإنما قصد به قسمة العقار قسمة مهايأة وأنه يمكن التحرر منه حتى بعد الاعتراف به أمام القضاء.
ثانيًا: ليس من الضروري تسجيل عقد القسمة الحاصلة بين الورثة عن حق موروث.
ثالثًا: إن الطريق القانوني في موضوع القسمة ليس هو رفع دعوى بطلب الحكم بصحة عقد عرفي حصل بشأنها وإنما يجب الالتجاء إلى الإجراءات التي نص عليها القانون وتتلخص فيما يلي:
( أ ) رفع دعوى قسمة أمام المحكمة الجزئية (مواد 454 - 458 من القانون المدني).
(ب) رفع دعوى بيع لعدم إمكان القسمة (مادة 626 من قانون المرافعات).
(جـ) الالتجاء إلى المجلس الحسبي لإجراء القسمة بمعرفته إذا كان بين المتقاسمين قاصر ليس له ولي (الفقرة السادسة من المادة 21 من قانون ترتيب المجالس الحسبية).
3 - والآن نتكلم على كل مسألة من هذه المسائل، مراعين إيراد ما يؤيد وجهة نظرنا ومناقشة ما يحتمل توجيهه ضدها:
عن المسألة الأولى:
4 - اعتاد المتعاقدون منذ صدور قانون التسجيل الجديد وسريان مفعوله أن يحرروا عقدًا تمهيديًا يثبتون فيه ما اتفقوا عليه من تعاقد أو تصرف، ويضمنونه نصًا خاصًا بالتعهد بالحضور أمام المحكمة للتصديق على العقد النهائي، ويكون ذلك بمثابة إعلان من ناحيتهم بأن القصد من التعاقد لم يكن مؤقتًا أو التزامًا شخصيًا غير محتاج للتسجيل، فإذا ما عدل متعاقد منهم عن تنفيذ تعهده هذا طلب المتعهد له إلى المحكمة الحكم بصحة التعاقد تمهيدًا لتسجيله وقيام ذلك مقام العقد المسجل تمامًا، وأظهر ما يكون ذلك في تعهدات البيع والشراء لأنه لا وسيلة إلى تسجيل عقد البيع التمهيدي أو الابتدائي وإنتاج أثره إلا هذه الوسيلة التي ابتكرها شراح القانون المصري وفي مقدمتهم الأستاذ عبد السلام بك ذهني المستشار بمحكمة الاستئناف.
5 - ولكننا إذا رجعنا إلى عقد القسمة موضوع هذا البحث يتبين أن المتعاقدين لم يقصدوا أن يكون هذا العقد نهائيًا، ويتبين لنا بالتالي أن نية المتعاقدين لم تكن ترمي إلى أن يكون هذا العقد من العقود واجبة التسجيل، ولم يأتِ فيه المتعاقدون بذكر أي نص يوجب عليهم التصديق على العقد أمام أية جهة قضائية.
6 - هذه هي نية المتعاقدين كما قلنا، ويؤيد نيتهم هذه:
أولاً: إن مثل هذه القسمة العرفية لها سند في الشرع والقانون.
ثانيًا: أن لا حاجة إلى تسجيل عقد هذه القسمة كما سنبين بالبند التالي، فقد اصطلح فقهاء الشرع والقانون على تسمية مثل هذه القسمة بقسمة المهايأة وهي - كما عرفها الأستاذ كامل بك مرسي عميد كلية الحقوق في كتابه (العقود المدنية الصغيرة) بند (188) - التي لا تعمل بالشكل القانوني، ولا يتعدى أثرها المنفعة، وقد قضى قضاء المحاكم بأن مثل هذه القسمة لا يجوز أن تكون أبدية على الصحيح (مثلاً حكم محكمة الاستئناف الأهلية، 20 فبراير سنة 1890، الحقوق، السنة السادسة، صـ 175) وكذلك قضى فقهاء الشريعة الإسلامية أن هذه القسمة (غير لازمة ولو بعد الرضا) وأنه (إذا أباها بعض المستحقين (في الوقف) بعد حصولها جاز نقضها وإبطالها وإن كان قد رضي بها من قبل) (كتاب مباحث الوقف للشيخ محمد زيد بك صـ 31 الطبعة الثانية، وابن عابدين، الجزء الثالث صـ 379) ومن ثم لا يكون لسبق الاعتراف بالقسمة المذكورة أية قيمة ولو حصل ذلك أمام القضاء.
عن المسألة الثانية:
7 - صدر قانون التسجيل الجديد في سنة 1923 مبينًا نظام التسجيل الحديث ومعدلاً للقانون المدني في بعض أحكامه وملغيًا لبعضها الآخر، وإذا رجعنا إلى المادة (16) منه نتبين أنه قضى بإلغاء معظم مواد الباب الثاني من القانون المدني الخاص (بإثبات الحقوق العينية) ولم يبقَ منه إلا بضع مواد منها المادة (610) ونصها: (ملكية العقار والحقوق المتفرعة عنها إذا كانت آيلة بالإرث تثبت في حق كل إنسان بثبوت الوراثة) أي بلا حاجة إلى تسجيلها كما اشترطت ذلك بقية مواد هذا الباب التي ألغيت، وبديهي أن القسمة من ضمن الحقوق المتفرعة عن الملكية العقارية.
8 - ويستفاد مما تقدم أن في إبقاء قانون التسجيل الجديد للمادة (610) من القانون المدني إباحة صريحة بعدم ضرورة تسجيل عقد القسمة إذا كان خاصًا بعقار موروث.
9 - ولكننا من ناحية أخرى نرى أن نرجع إلى قانون التسجيل الجديد نفسه لنتبين ما إذا كان متمشيًا مع المادة (610) مدني أم أنه أتى بنص يناقضها أو يلغيها، وبالرجوع إلى المادة الأولى منه نرى أنها توجب تسجيل كل عقد من شأنه إنشاء حق ملكية أو حق عيني عقاري آخر أو نقله أو تغييره أو زواله، ولما كانت القسمة ليست منشئة للملكية وإنما هي معلنة ومبينة لها ، فإن تسجيل عقدها ليس بلازم بناءً على ذلك.
10 - غير أننا إذا انتقلنا إلى المادة الثانية من قانون التسجيل نرى أنها توجب تسجيل العقود والأحكام النهائية المقررة لحقوق الملكية أو الحقوق العينية العقارية الأخرى المشار إليها في المادة الأولى بما فيها القسمة العقارية، وقد يظن لأول وهلة أن هذه المادة مناقضة للمادة (610) مدني التي تظل سارية المفعول بمقتضى قانون التسجيل، ولكننا إذا ميزنا بين أنواع القسمة يتبين لنا أن المادة الثانية من قانون التسجيل لا تلغي بأي حال المادة (610) مدني وأنها أتت للتدارك حالة خاصة وهي القسمة بين الشركاء أي قسمة العقار المملوك على الشيوع بغير طريق الميراث، أما القسمة بين الورثة عن عقار موروث فخاضعة بلا شك لحكم المادة (610) مدني، هذا هو التفسير القانوني المتمشي مع المنطق وإلا لما أبقاها الشارع.
11 - ويدل على صحة هذا التفسير آراء الشراح وأحكام المحاكم، وها نحن أولاء نلخصها فيما يلي:
( أ ) رأى الأستاذ صليب بك سامي في بحثه الوافي المنشور في مجلة المحاماة السنة الثامنة (صـ 641 - 734) بعنوان (التسجيل - إشهار التصرفات العقارية) فقد قال فيه بعد أن تناول البحث بإفاضة في هذا الموضوع أن من ضمن العقود والأحكام الخاضعة للتسجيل في عهد القانون المدني: عقود قسمة العقارات المشتركة لا الموروثة بمقتضى المادة (610) مدني أهلي ويقابلها المادة (736) مدني مختلط (صـ 655) وأن عقود قسمة العقار بين الورثة والأحكام الصادرة بهذه القسمة لا تحتاج إلى تسجيل (صـ 658) ولما انتقل الأستاذ إلى البحث في هذا الموضوع في عهد قانون التسجيل الجديد قال بصفحة 664 ما يأتي بصريح العبارة:
(لم ينص قانون التسجيل على وجوب إشهار الحقوق الآيلة بالإرث، بل قصر ذلك على (العقود الصادرة بين الأحياء) ولذلك فلا يخضع للتسجيل محاضر حصر التركة، والأحكام الصادرة بتثبيت حق الوارث على العقار الموروث وعقود القسمة بين الورثة والأحكام الصادرة فيها إلخ [(1)]).
(ب) جاء في مقال عنوانه (بحث في نظام التسجيلات العقارية) للأستاذ إلياس روفائيل عياشي المحامي بقسم قضايا المالية ومنشور بمجلة المحاماة السنة الخامسة بصفحة 407 تفسيرًا للمادة الثانية من قانون التسجيل ما يأتي (جاءت المادة الثانية متضمنة وجوب تسجيل الأحكام النهائية المقررة لحقوق الملكية أو الحقوق العينية العقارية، على أن هذا الوجوب على إطلاق نصه لا يسري على ما يتعلق فيها بحق عيني ناشئ عن الوصية أو الوراثة، وبما أن هذه الحقوق نفسها غير خاضعة للتسجيل فيجب كذلك أن يكون الأمر بالنسبة للحكم الذي يصدر مؤيدًا لها شأن الحكم في القسمة الحاصلة بالتراضي عن ميراث هو شأن القسمة التي حصلت بالتراضي بين الورثة فلا يسجل).
(جـ) قضت محكمة الإسكندرية الابتدائية الأهلية في حكم صادر منها بتاريخ 14 يناير سنة 1930 ومنشور بالجريدة القضائية العدد 17 من السنة الثانية صـ 18 بأن عقد القسمة بين الورثة تصرف لا حاجة لتسجيله للاحتجاج به على الغير لأنه لا حاجة لتسجيل الملكية الآيلة بطريق الميراث إذ الملكية تثبت في حق الجميع بمجرد الوفاة وقد ثبتت أحكام محكمة الاستئناف المختلطة على هذا الرأي.
(د) قضت محكمة المنشية الجزئية الأهلية بتاريخ 31 مارس سنة 1931 بأن عقد قسمة المهايأة لا ينشئ إلا حقوقًا شخصية.... (الجريدة القضائية - العدد 32 من السنة الثانية صـ 20) أي إذا كانت هناك مطالبة بحقوق شخصية ناشئة عن شرط جزائي جاء ذكره بالعقد فرضً
(هـ) جاء في أسباب حكم صادر من محكمة استئناف مصر الأهلية بتاريخ 28 مايو سنة 1930 ما يفيد أنه لا يشترط تسجيل عقد قسمة عرفي مؤرخ سنة 915 لصحته (مجلة المحاماة السنة الحادية عشرة صـ 152 رقم 92).
12 - ورُبَّ سائل يسأل: إذا كانت المادة (610) مدني تتضمن التكلم على إثبات قسمة العقار الموروث، فما هو نص القانون المدني الخاص بإثبات قسمة العقار المملوك عن غير طريق الميراث ؟ والجواب على هذا السؤال يزيدنا يقينًا بعدم الحاجة إلى تسجيل عقد قسمة العقار الموروث حتى بمقتضى قانون التسجيل الجديد، وذلك لأن القانون المدني كان يفرق بين هاتين الحالتين فأتى بنص المادة (610) ولم يفته النص على الحالة الأخرى - حالة إثبات قسمة العقار المملوك بغير طريق الميراث فقضى في المادتين (611) و(612) بأن الحقوق بين الأحياء الآيلة من عقود انتقال الملكية أو الحقوق العينية إلخ تثبت بالتسجيل وأنه يلزم تسجيل الأحكام المتضمنة لبيان تلك الحقوق والعقود المشتملة على قسمة عين العقار أي قسمة العقار الآيل من عقود انتقال الملكية أو الحقوق العينية (كالبيع والرهن إلخ).
وقد حدث أن قانون التسجيل الجديد نقل حكمي المادتين (611) و(612) مدني مع تعديل وتفصيل وإيضاح إلى المادتين الأولى والثانية منه وقضى بإلغاء المادتين (611) و(612) من القانون المدني، وأبقى المادة (610).
13 - ويستخلص من هذا كله أن (القسمة العقارية) الواردة في المادة الثانية من قانون التسجيل والتي توجب تسجيل عقودها والأحكام المقررة لها لا يقصد بها القسمة بين الورثة في العقار الموروث.
14 - ونرمي بهذا كله إلى أن القانون لا يوجب تسجيل عقد القسمة بين الورثة في العقار الموروث ومن ثم لا يجب أن يلزم أحد المتقاسمين الآخر بتسجيل عقد القسمة ما دام حقه ثابتًا ولا نزاع في نصيبه ولا أن يحمله مصاريف دعواه بلا مبرر أو مسوغ وبالتالي لا يكون له ثمة فائدة أو مصلحة في رفع هذه الدعوى.
عن المسألة الثالثة:
15 - بقي الآن التكلم على الطريق القانوني لفرز وتجنيب حصة وارث في عقار موروث وبتصفح القوانين يتضح أن هناك ثلاث طرق لمثل هذا الفرز والتجنيب.
الطريقة الأولى: رفع دعوى القسمة المنصوص عليها في المواد (454) - (458) من القانون المدني إن كان العقار قابلاً للقسمة لأن المادة (454) تشترط إمكان قسمة الأموال عينًا أما في حالة عدم إمكان القسمة عينًا فقد أحالت المادة (454) منه على الإجراءات الخاصة بذلك والمبينة في قانون المرافعات.
والطريقة الثانية: الالتجاء إلى طلب بيع العقار لعدم إمكان قسمته بغير ضرر بحسب المنصوص عليه في المادة (626) من قانون المرافعات.
والطريقة الثالثة: الالتجاء إلى المجلس الحسبي المختص لإجراء القسمة بالتراضي إن كان بين المتقاسمين قاصر معين عليه وصي (الفقرة السادسة من المادة 21 من قانون ترتيب المجالس الحسبية).
16 - ويحسن بنا أن نختم هذا البحث بحكم القضاء في الدعوى الخاصة بطلب الحكم بصحة عقد القسمة العرفي إذ عرض هذا الموضوع على محكمة دمياط الجزئية فقضت بتاريخ 4 ديسمبر سنة 1930 برفض طلب الحكم بصحة عقد قسمة عرفية واستندت في ذلك على أنه لا يجوز الحكم بصحة عقد القسمة العرفي إلا إذا كان تنفيذه ممكنًا.
17 - ويتلخص هذا البحث في أن عقد القسمة العرفي إذا كان خاصًا بعقار موروث فلا حاجة لتسجيله وبالتالي لا ضرورة لاستصدار حكم بإثبات صحته، أما إذا كان خاصًا بعقار مملوك بين شركاء على الشيوع وعن عقار غير موروث فإنه يتحتم تسجيله ومن ثم فليس هناك من مانع لاستصدار حكم بإثبات صحته.
________________________________________
[(1)] ويحسن هنا أن نشير إلى حكمين منشورين في مجلة المحاماة صادرين من محكمة الاستئناف المختلطة في هذا الصدد قبل صدور قانون التسجيل:
الأول: يقضي بأن لا ضرورة لتسجيل القسمة الحاصلة بين الورثة في حقوق موروثة ولا تسجيل الحكم الذي يعلن هذه الحقوق لكي يحتج بها على الغير، واستند الحكم على المادة (736) من القانون المدني المختلط (محكمة الاستئناف المختلطة 26 ديسمبر سنة 1922 - رقم 370 – صـ 437 - السنة الثالثة).
والثاني: يقرر أنه جرى قضاء محكمة الاستئناف المختلطة على وتيرة واحدة دائمًا في اعتبار القسمة الحاصلة بين الورثة عن أعيان تركة